Sinds 2016, toen de VAR werd afgeschaft, is er al onduidelijkheid over de positie van zzp’ers. Fiscaal en sociaal verzekeringsrechtelijk lijken er niet zoveel problemen te zijn door het handhavingsmoratorium. Arbeidsrechtelijk kunnen er echter wel degelijk grote risico’s zijn. Het enkele feit dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben willen sluiten, kan namelijk niet voorkomen dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst.
In de praktijk zien wij dat zzp’ers en opdrachtgevers uitgebreid gebruik maken van de onduidelijkheid die als gevolg van het handhavingsmoratorium bestaat. We zien de groep zzp’ers steeds groter worden, omdat het werken als zzp’er geregeld als aantrekkelijker wordt gezien dan het werken op basis van een arbeidsovereenkomst. Ten eerste omdat ze hogere tarieven kunnen vragen, waardoor zij netto een hoger bedrag overhouden. Veel zzp’ers realiseren zich echter niet voldoende dat daar tegenover staat dat zij geen pensioen opbouwen, niet verzekerd zijn bij arbeidsongeschiktheid, geen recht hebben op doorbetaalde vakantie en andere extra’s waar werknemers wel aanspraak op hebben. Ten tweede vindt deze groep werkenden vaak de vrijheid prettig om volledig zelf te kunnen bepalen wanneer ze werken en soms ook welke werkzaamheden zij verrichten. Daarnaast vinden veel opdrachtgevers het prettig om flexibiliteit te houden, geen ‘gedoe’ te hebben met zieke werknemers en niet geconfronteerd te worden met de ontslagbescherming. Anderzijds is het soms pure noodzaak om gebruik te maken van zzp’ers, bijvoorbeeld omdat er weinig tot geen goede werknemers te vinden zijn.
Na dit Hoge Raad arrest is de kans groter dat een aanzienlijk deel van de zzp’ers toch een arbeidsovereenkomst blijkt te hebben. De Hoge Raad heeft namelijk op 24 maart 2023 in de Deliveroo-zaak over dit onderwerp een baanbrekende uitspraak gedaan, die verstrekkende gevolgen zal hebben voor de opdrachtgevers én zzp’ers.
Inhoud uitspraak
In zijn uitspraak van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vanuit arbeidsrechtelijk perspectief de maaltijdbezorgers van Deliveroo werknemers zijn en geen zelfstandigen. Dit ondanks het feit dat de maaltijdbezorgers met Deliveroo een overeenkomst van opdracht hadden gesloten, in de overeenkomst stond dat zij zich vrij mochten laten vervangen, zij geen verplichting hadden om te werken en onder omstandigheden btw in rekening moesten brengen.
De maaltijdbezorger van Deliveroo kon zelf weten of en hoelang hij werkzaamheden verrichte. Hij kon zelfs de werkzaamheden aan anderen overlaten. Ondanks die grote mate van vrijheid nam de Hoge Raad een arbeidsovereenkomst aan. Dat betekent dat bij overeenkomsten met minder vrijheid, zoals in de zorg vaak gezien wordt, de kans dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst groter is geworden.
Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven over de zogenoemde kwalificatievraag: wanneer is er sprake is van een arbeidsrechtelijke dienstbetrekking en wanneer niet? Om deze vraag te kunnen beantwoorden blijft een afweging van alle omstandigheden van belang. De Hoge Raad noemt een 15-tal gezichtspunten. Deze gezichtspunten zijn op zichzelf niet nieuw, maar er zijn wel een aantal elementen die opvallen. Zo overweegt de hoge Raad dat het gewicht dat bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst toekomt aan een bepaalde contractuele afspraak, mede afhangt van de mate waarin die afspraak echt belangrijk is voor de partij die de werkzaamheden verricht. De afspraak dat de werkende zich vrij mag laten vervangen, staat volgens de Hoge Raad niet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg. Hetzelfde geldt voor de afspraak dat een werkende zelf mag bepalen wanneer hij of zij werkt. Voor de kwalificatie als arbeidsovereenkomst moet dan wel duidelijk zijn dat dergelijke afspraken in de praktijk door de partijen niet of nauwelijks wordt gebruikt. Oftewel: wezen gaat (nog steeds) voor schijn. Een ander belangrijk gezichtspunt is dat het van belang kan zijn of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en het aantal opdrachtgevers en de duur van de opdrachten die worden uitgevoerd. Daarnaast benadrukt de Hoge Raad dat moet worden gekeken of werkzaamheden zijn ‘ingebed’ in de organisatie. Met inbedding in de organisatie gaat het om de vraag of dezelfde werkzaamheden reeds door anderen in loondienst worden vervuld en/of het werkzaamheden zijn waarvan je mag verwachten dat de organisatie als zodanig daarvoor verantwoordelijk dient te zijn.
Met deze uitspraak is de balans weer wat verder opgeschoven richting een arbeidsovereenkomst. Daarvan lijkt nog sneller sprake te zijn. De Hoge Raad legt echter de bal voor het vervolg neer bij de wetgever. De verwachting bestaat, dat de wetgever het vereiste van inbedding in de organisatie een wettelijke basis zal geven, het gezagscriterium verder zal verduidelijken en de ‘escape’ van zelfstandig ondernemerschap verder vorm zal geven.
Het gemak waarmee de Hoge Raad de fiscale modelovereenkomsten terzijde schuift, roept wel de vraag op of deze houdbaar blijven.
Gevolgen – arbeidsrecht
De arbeidsrechtelijke gevolgen van deze uitspraak zijn aanzienlijk. Het wordt voor zorginstellingen veel moeilijker om zonder grote financiële risico’s zzp’ers in te zetten. Als de relatie die u met een zzp’er heeft, kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, kan de zzp’er aanspraak maken op loon tijdens vakantie, toeslagen op grond van de cao, doorbetaling van loon tijdens ziekte, ontslagbescherming, enzovoorts. Het financiële risico dat u loopt en de te nemen beheersmaatregelen zijn sterk afhankelijk van de contractuele afspraken die u heeft gemaakt, maar belangrijker nog van de manier waarop deze worden uitgevoerd. Het is dus van groot belang op korte termijn uw PNIL populatie nader onder de loep te nemen.
Gevolgen – fiscaal/sociaal verzekeringsrechtelijk
Op dit moment lijken de directe gevolgen voor het fiscale en sociale zekerheidsrecht beperkt. Immers, we kennen nog steeds het handhavingsmoratorium, waardoor de Belastingdienst alleen naheffingen kan opleggen ingeval van kwaadwillendheid als het gaat om het verleden. En wij verwachten dat de situaties waarin er sprake is van kwaadwillendheid beperkt zullen zijn.
Voor de toekomst kan het wel degelijk gevolgen hebben, indien de belastingdienst controles gaat uitvoeren. De Belastingdienst heeft nu meer argumenten in handen om te stellen dat een arbeidsrelatie gezien moet worden als een dienstbetrekking in fiscale en premierechtelijke zin. In dat geval kunnen we meer “aanwijzingen” verwachten, waarbij de opdrachtgever als werkgever de inhoudingen zal moeten gaan verzorgen.
Daarnaast kan het ook zo zijn dat opdrachtgevers in soortgelijke situaties als Deliveroo eerder gezien worden als kwaadwillend. In elk geval kunnen we concluderen dat vanaf nu ook de fiscale beoordeling kritischer zal worden uitgevoerd.
Het gemak waarmee de Hoge Raad de fiscale modelovereenkomsten terzijde schuift, roept wel de vraag op of deze houdbaar blijven. Met name de modelovereenkomst ‘vrije vervanging’ lijkt door deze uitspraak nog moeilijk te gebruiken.
Conclusie
Door de Deliveroo-uitspraak en het nieuwe criterium voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst dat daarin voor arbeidsrechtelijke doeleinden is geïntroduceerd, zullen instellingen kritisch moeten kijken of zzp’ers werkzaamheden verrichten die in de organisatie zijn ingebed, bijvoorbeeld omdat dezelfde werkzaamheden reeds door anderen in loondienst worden vervuld en/of het werkzaamheden zijn waarvoor je mag verwachten dat de organisatie als zodanig daarvoor verantwoordelijk dient te zijn. De PNIL populatie en de bestaande contractuele afspraken zullen in kaart moeten worden gebracht om de risico’s te bepalen en de nodige beheersmaatregelen te kunnen treffen. Daarnaast zullen ook de fiscale en premierechtelijke kwalificatie kritisch bekeken moeten worden.
Als u dat op prijs stelt gaan wij graag verder met u in gesprek om de consequenties voor uw organisatie op basis van een multidisciplinaire aanpak verder in kaart te brengen.
